Le philosophe James Tully a déjà soutenu que l’objectif essentiel poursuivi par la Cour suprême dans le Renvoi sur la sécession du Québec (1998) était de montrer que l’ordre constitutionnel de 1982 n’était pas un carcan, une camisole de force. Et pourtant en 1990, nous avons bel et bien été obligés de constater le caractère irréformable de l’ordre constitutionnel canadien. Les cinq conditions minimales exigées par Robert Bourassa dans l’Accord du Lac Meech ont alors été refusées, puisqu’il fallait pour les inclure dans la constitution du Canada qu’elles soient entérinées par toutes les législatures provinciales. Deux provinces, le Manitoba et Terre-Neuve, n’ont pas approuvé ce changement constitutionnel dans le délai de trois ans prescrit par la formule d’amendement se trouvant à la section V de l’ordre constitutionnel de 1982.

Or, ceux qui soutiennent que l’ordre constitutionnel canadien de 1982 est un carcan s’appuient justement sur la formule d’amendement. Certes, la section V affirme que la constitution canadienne peut être amendée de différentes façons : une province peut modifier la constitution de façon unilatérale dans la section qui la concerne exclusivement (article 45). La constitution peut parfois être amendée de façon bilatérale suite à une entente entre le gouvernement fédéral et la province (article 43). Elle peut être aussi parfois modifiée selon la formule « 7/50 », exigeant l’appui de sept provinces représentant au moins 50% de la population canadienne (articles 38 et 42). Elle peut enfin dans certains cas requérir l’unanimité de toutes les législatures provinciales (article 41). Si pour inclure les cinq conditions minimales de Meech dans la constitution, il fallait l’unanimité des provinces, on imagine aisément que la sécession du Québec, exigeant une modification substantielle de la constitution canadienne, pourrait aisément elle aussi nécessiter une telle unanimité.

Or, dans un article paru dans le Devoir du 19 août 2023 (« Le renvoi sur la sécession du Québec 25 ans plus tard »), André Binette et André Joli-cœur écrivent que « la Cour suprême a refusé d’appliquer à la sécession la formule d’amendement qui avait été imposée au Québec par la Constitution odieuse de 1982. »

Cette affirmation est étonnante. Les auteurs laissent clairement entendre que la Cour rejette l’idée selon laquelle la formule d’amendement s’appliquerait à un processus comme la sécession du Québec. La Cour suprême aurait donc retiré le carcan, enlevé la camisole de force ? Quand on lit l’article 105 du Renvoi, on entend pourtant un tout autre son de cloche :

« 105     Il faut souligner que la question 1 ne demande pas comment la sécession pourrait être réalisée de façon constitutionnelle, mais vise uniquement une seule forme de sécession, la sécession unilatérale. Bien que la possibilité d’appliquer des procédures diverses pour réaliser la sécession ait été abordée dans les plaidoiries, chaque option exigerait que nous présumions l’existence de faits qui sont inconnus à ce stade. Selon la règle de prudence requise en matière constitutionnelle, nous nous abstenons de toute conclusion quant à l’application possible d’une procédure précise pour faire sécession tant qu’il n’existe pas suffisamment de faits clairs soulevant une question justiciable. »

Les juges ne refusent donc rien, ils s’abstiennent ! L’article 105 ne constitue pas un refus de recourir à la formule d’amendement de 1982. Il exprime un refus de se prononcer sur le comment et sur la procédure, la question n’étant pas pour le moment justiciable. La Cour laisse pour le moment ouverte cette question. Dans la conjoncture de 1998, et donc seulement trois ans après le référendum de 1995, la Cour devait ne pas opérer un autre coup de force constitutionnel. Il ne fallait pas imposer d’emblée l’obligation de se conformer à une procédure d’amendement constitutionnel imposée au Québec. La prudence était alors de mise. Il pourrait en être autrement dans une autre conjoncture.

La Cour devait se prononcer seulement sur une sécession unilatérale, ce qui pour la Cour veut dire, une sécession faite sans négociation, et donc sans se soumettre à la constitution et à ses principes sous-jacents. Elle répondit qu’en vertu de ces principes, une sécession unilatérale serait illégale. Pour parvenir à une sécession réalisée en accord avec les principes sous-jacents, il faut avant de réaliser la souveraineté non seulement un référendum au résultat positif clair portant sur une question claire (en vertu des principes de démocratie et de fédéralisme), mais aussi un amendement négocié à la constitution canadienne (en vertu de la primauté du droit et de l’ordre constitutionnel). Autrement dit, il faudrait qu’au moment d’entrer dans la souveraineté effective, l’ordre constitutionnel canadien ait été modifié pour tenir compte de la nouvelle situation résultant de la souveraineté québécoise, et ce, afin d’assurer une transition harmonieuse. Or, un tel amendement ne peut être imposé. Il doit être négocié. Il doit donc y avoir des négociations et c’est la raison pour laquelle la sécession unilatérale (entendue au sens de sécession sans négociation) ne s’accorderait pas avec le droit interne canadien.

La Cour s’est contentée d’affirmer que la sécession devait pour être constitutionnelle requérir une modification constitutionnelle approuvée par deux majorités légitimes, la majorité québécoise et celle du Canada :

« 152     Le processus de négociation exigerait la conciliation de divers droits et obligations par voie de négociation entre deux majorités légitimes, soit la majorité de la population du Québec et celle de l’ensemble du Canada. »

La Cour précise également qu’un référendum victorieux portant sur la sécession n’oblige pas la majorité à accepter la sécession et à ne négocier rien d’autre que les termes de la sécession, à savoir les modalités de son application :

« 90     La conduite des parties dans de telles négociations serait régie par les mêmes principes constitutionnels que ceux qui ont donné naissance à l’obligation de négocier: le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, et la protection des minorités. Ces principes nous amènent à rejeter deux propositions extrêmes. La première consiste à dire que les autres provinces et le gouvernement fédéral auraient l’obligation légale de donner leur assentiment à la sécession d’une province, sous réserve seulement de la négociation des détails logistiques de la sécession. » (je souligne)

Certes, il serait tout autant inacceptable de prétendre qu’une majorité claire en faveur de la sécession n’entraînerait aucune obligation de négocier de la part de la majorité canadienne (article 92). Mais cette dernière respecterait parfaitement l’obligation de négocier si elle faisait une proposition de réforme de l’ordre constitutionnel canadien n’entraînant pas la sécession.

Imaginons donc que la majorité canadienne s’engage dans cette voie. Elle répondrait à la tentative du Québec de faire sécession en proposant de négocier la réforme du fédéralisme canadien. Supposons qu’elle propose une réforme particulière s’inspirant de certaines des revendications traditionnelles du Québec. L’entente pourrait aussi inclure l’idée suivante. Advenant l’impossibilité de s’entendre sur le contenu de la réforme proposée, la majorité canadienne pourrait accepter la sécession à la condition que celle-ci se fasse, par exemple, conformément à l’application de la formule 7/50 prévue à la section V.

Cette démarche ne contredirait en rien le Renvoi. Dans ce contexte précis, la majorité canadienne aurait manifesté une volonté réelle de négocier. La Cour serait placée en face d’une situation justiciable. Elle pourrait être appelée à se prononcer sur la constitutionalité de cette proposition. Elle pourrait considérer raisonnable la proposition venant de la majorité canadienne. Le cadre de la formule d’amendement pourrait alors être invoqué favorablement dans son jugement. Dans un tel contexte, Binette et Joli-Cœur auraient beau tenter de montrer que la Cour avait « refusé » en 1998 de recourir à la formule d’amendement, la Cour pourrait leur ferait comprendre qu’elle avait seulement refusé de se prononcer, la question n’étant pas encore justiciable à cette époque.

Il vaut mieux regarder la réalité en face au lieu de brosser un tableau qui risque de ne pas se réaliser, pour ne pas que l’avenir nous réserve des lendemains qui déchantent.