Peut-on établir un lien entre, d’une part, l’ouverture juridique récente d’un jugement de la Cour d’appel du Québec, à l’idée d’inclure dans le droit ancestral le droit au gouvernement autonome, ce qui revient à admettre un 3^e niveau de gouvernement et, d’autre part, les réclamations financières importantes que l’État canadien est désormais en mesure d’éviter d’avoir à encourir depuis l’incorporation de la Déclaration de 2007 dans son corpus juridique? Ce court texte vise à rendre tout cela un peu plus clair.

Imaginez, par exemple, un peuple autochtone se trouvant au centre du pays vivant dans des réserves et qui a cédé ses droits lors de la signature d’un traité numéroté dans les années 1870. Imaginez aussi que tous soient amenés à reconnaître que les droits ancestraux impliquent un droit au gouvernement autonome. Comment réagiraient les peuples autochtones qui, suite à la signature de traités, ont dû céder leurs droits ancestraux? Ils pourraient vouloir se servir de certaines clauses contenues dans la Déclaration de 2007 pour exiger des réparations afin de financer leur projet de gouvernement autonome. Les clauses qui se trouvent dans la Déclaration de 2007 affirment l’existence d’un droit de réparation pour les traités qui auraient été signés sans avoir obtenu l’accord préalable, libre et informé des peuples autochtones, comme ceux qui sont numérotés et signés depuis les années 1870.

Le gouvernement canadien n’était toutefois pas sans ressources. Les élites intellectuelles juridiques sont suffisamment intelligentes au Canada pour concocter un régime juridique nouveau qui permet de mettre l’État canadien à l’abri de toute poursuite juridique. Le Canada a tout d’abord refusé de signer la Déclaration de 2007. Quand il l’a finalement signée en 2016, le Sénat a bloqué la mise en œuvre de la Déclaration proposée par le député du NPD, Roméo Saganash. Le projet de loi qu’il soumit à la chambre des communes est au Canada une étape essentielle à franchir. Sans une loi d’incorporation de la Déclaration, le Canada allait tout au plus se sentir moralement lié à l’adopter, sans être juridiquement tenu de la respecter. Quand finalement une loi C-15 fut votée en décembre 2020 à la Chambre des Communes et que cette loi fut entérinée par le Sénat en juin 2021, tout venait d’être mis en place sur le plan juridique pour protéger l’État canadien. La loi d’incorporation n’avait pas pour effet d’être un amendement à la constitution, car elle n’était qu’une simple loi. Ensuite, elle énonçait que la Déclaration devait s’accorder avec l’article 35 de la Constitution canadienne. En l’occurrence, la Déclaration devait s’accorder avec les droits ancestraux ou issus de traités. La formulation adoptée ne semble même pas rendre possible de modifier les traités pour les améliorer. Dans le projet de loi de Saganash, la Déclaration ne devait pas entraîner l’annulation ou l’affaiblissement des traités. Elle permettait donc de les modifier afin de les améliorer notamment en leur associant des réparations. Dans la formulation définitive adoptée, il est dit à l’article 2 que la Déclaration ne doit pas « porter atteinte » aux traités.

Ainsi, les peuples autochtones qui ont cédé leurs droits ne semblent pas avoir de recours. Ils ne peuvent jouir de droits ancestraux et ne peuvent espérer ouvrir les anciens traités pour exiger des réparations parce que ces traités ont été signés sans leur consentement préalable, libre et éclairé.

L’État canadien a toujours résisté à l’idée de reconnaître que le droit au gouvernement autonome faisait partie des droits ancestraux, à cause des coûts énormes que cela supposerait pour l’État canadien. Le souvenir vague que j’ai des recommandations issues de la Commission Dussault-Erasmus (j’avais assisté à la présentation de leur rapport à l’Université McGill) est que cela pourrait coûter jusqu’à 20 milliards de dollars par année au gouvernement fédéral. Il restait quand même la possibilité de recourir aux tribunaux pour exiger la réparation des torts subis en amont de la signature des traités numérotés.

Puis vint la Déclaration sur les droits des peuples autochtones que le gouvernement fédéral refusa de signer, tout comme les États-Unis, l’Australie et la Nouvelle-Zélande.

J’ai participé à un colloque à Victoria sur le thème étonnant « Recognition vs Self-determination?», puisque dans mon esprit, toute politique de la reconnaissance digne de ce nom doit permettre, favoriser, rendre possible l’autodétermination. Les actes de ce colloque ont été publiés par Avigail Eisenberg et al sous ce même titre à UBC Press. Plusieurs intervenants lors de ce colloque ont expliqué les réticences de l’État canadien à la Déclaration de 2007 par la clause qu’il contient du droit à l’autodétermination. Mais plus concrètement, ce sont trois autres clauses, dérivées du droit à l’autodétermination, qui doivent avoir fait tiquer les autorités fédérales. : (i) le droit au gouvernement autonome, (ii) le droit à ce que tout développement économique sur leurs territoires requière leur consentement préalable, libre et informé et (iii) le droit de réparation au cas où ce consentement n’aurait pas été obtenu.

Ils firent ensuite avancer les deux projets d’exportation, celui du gaz et celui du pétrole, provenant de l’Alberta : le projet de pipeline Transmountain de Kinder Morgan et le projet de gazoduc Coastal Gaslink de TCEnergy. Kinder Morgan s’est retiré du projet, mais le gouvernement fédéral a acheté le vieux pipeline au coût de 4.5 milliards et il projette de terminer la construction d’un deuxième pipeline parallèle au premier. Soit dit en passant, le ministre (ir)responsable de l’environnement, Steven Guilbeault, se réfugie souvent derrière l’alibi que la production des énergies fossiles relève des gouvernements provinciaux pour justifier l’inertie et le retard canadiens en matière de réduction des gaz à effet de serre, mais c’est un argument hypocrite car l’État canadien favorise ce développement par les subventions aux pétrolières, la construction de pipelines ou de gazoducs et le projet Bay Nord.

Bien entendu, il a fallu piétiner les droits des peuples autochtones et, en particulier, les droits du peuple Wet’suwet’en pour réaliser les projets de pipeline et de gazoduc. Mais il était selon Justin Trudeau dans l’intérêt « national » du Canada de réaliser ces projets d’exportation. L’État canadien pouvait s’autoriser de procéder de la sorte, car il n’était lié que moralement et non juridiquement à l’obligation d’obtenir l’accord préalable, libre et informé du peuple wet’suwet’en.

Une fois que ces projets ont été enclenchés, l’État canadien était prêt à passer à une autre étape dans sa stratégie visant à apprivoiser la Déclaration des droits des peuples autochtones de 2007. Il aurait été possible de subordonner l’article 35 à la Déclaration, mais cela aurait tout d’abord engendrer l’obligation de modifier la constitution canadienne, ce qui reviendrait à ouvrir une boîte de Pandore, aux yeux de l’État canadien. En soumettant l’article 35 à la Déclaration, il aurait aussi été nécessaire de subordonner les accords issus des traités numérotés à un droit de réparation lorsque ceux-ci ont été signés sans l’accord préalable, libre et informé des peuples autochtones. À l’inverse, en subordonnant la Déclaration à l’article 35 et en précisant que la Déclaration ne doit pas porter atteinte aux traités, le Canada s’immunisait de toute poursuite devant les tribunaux par les peuples autochtones signataires de traités et désireux de voir des réparations obtenues pour financer leur projet de gouvernement autonome.

Les seules poursuites possibles proviendront des peuples disposant encore de droits ancestraux, c’est-à-dire des peuples situés aux deux bouts du pays, là où le chemin de fer transcanadien se termine à l’Est et à l’Ouest, à savoir la Colombie Britannique et le Québec. Et puisque la production de pétrole, de gaz ou d’électricité relève des provinces, ce sont ces deux provinces qui devront défrayer les coûts des poursuites en justice.

La troisième et dernière étape est désormais enclenchée. Un juge de la Cour supérieure du Québec vient de se prononcer en faveur d’un troisième niveau de gouvernement. Les peuples qui, sur le territoire du Québec, n’ont pas cédé leurs droits et voudront se prévaloir d’un gouvernement autonome pourront le faire soit en faisant la démonstration qu’ils jouissent de droits ancestraux, soit en demandant des réparations financières pour des projets construits sans leur consentement préalable, libre et informé. Le gouvernement fédéral pourra plaider même en leur faveur contre le gouvernement du Québec.